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Mitarbeiter sind an verschieden Standorten tätig? Risiko einer Arbeitnehmerüberlassung beachten!

In der Spielhallenbranche hat sich mittlerweile die Gesellschaftsform der GmbH als dominante Form weitgehend durchgesetzt. Sie hat nicht nur den Vorteil der Haftungsbegrenzung, sondern bietet regelmäßig auch andere Vorzüge. So lässt sich auf dem Markt häufig die Situation finden, dass eine Einzelperson für verschiedene Spielhallenstandorte jeweils eine GmbH gründet. Dadurch soll einerseits das Haftungsrisiko von den anderen Standorten ferngehalten werden, andererseits wird der Verkauf eines einzelnen Standorts vereinfacht oder erst ermöglicht. Zudem erscheint diese Konstellation oft aus arbeitsrechtlicher Sicht interessant, da hiermit versucht wird, die Gesamtzahl der Arbeitnehmer pro Gesellschaft nicht über zehn steigen zu lassen und so den wichtigsten Beschränkungen des Kündigungsschutzgesetzes zu entgehen.

Diese Vorgehensweise hat aber für die Betreiber mehrere Risiken. Zunächst kann hier ein Gericht zur Feststellung eines sogenannten Gemeinschaftsbetriebs kommen. Hierunter versteht man einen Betrieb, welcher unter der Leitung mehrerer Unternehmen steht. Dabei kann der Begriff des „Betriebs“ im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) durchaus mehrere Spielhallen erfassen. Merkmale für eine gemeinsame Leitung sind beispielsweise die Identität der Gesellschafter, der Geschäftsführer, die selben Büroräumlichkeiten, die Nutzung der selben IT-Anlagen oder ein Austausch von Arbeitnehmern. Liegt nun ein solcher Gemeinschaftsbetrieb vor, so sind für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht nur die Arbeitnehmer der betroffenen GmbH relevant, sondern die Gesamtzahl aller im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Allein hierdurch kann sich nicht nur eine Kündigung als unwirksam herausstellen; grundsätzlich wird dem Betreiber das Aussprechen von Kündigungen aufgrund der nach § 1 KSchG erforderlichen sozialen Rechtfertigung der Kündigung deutlich erschwert. Gerade wenn die Aufsplittung der Spielhallenstandorte in einzelne Gesellschaften die Erleichterung von Kündigungen zum Ziel hat, sollte der Betreiber die Gesellschaftskonstruktion kritisch hinterfragen lassen. Der im Arbeitsrecht spezialisierte Rechtsanwalt Dr. Jonas Krainbring der Kanzlei Benesch Winkler Rechtsanwaltspartnerschaft mbB steht Ihnen hier gerne zur Beratung zur Seite.

Liegt kein Gemeinschaftsbetrieb vor, stellt sich für den Betreiber jedoch eine möglicherweise deutlich größere Gefahr. In der Praxis hat sich gezeigt, dass in der hier beschriebenen Situation Arbeitnehmer regelmäßig nicht nur in der Spielhalle ihres Unternehmens arbeiten, sondern – zumindest als Aushilfe – auch an Standorten, die von einer anderen GmbH betrieben werden. Hier ergeben sich nun zwei Risiken.

Zum einen ist das Zur-Verfügung-Stellen eines Arbeitnehmers an ein drittes Unternehmen für dieses Unternehmen eine wirtschaftlich relevante Leistung, die auch bilanziell erfasst werden muss. Der Betreiber sollte ein derartiges Vorgehen somit stets mit Steuerberater und Buchhaltung besprechen, damit hier keine steuerlichen Schwierigkeiten entstehen.

Zum anderen ist ein solches Vorgehen in aller Regel als Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu bewerten: ein Arbeitgeber verleiht im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmer an einen Dritten. Dabei hat der Begriff der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ den bis 2011 vom Gesetz verwendeten Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“ ersetzt. Erfasst wird somit auch der Verleih ohne Gewinnerzielungsabsicht.

Der Verleiher benötigt für die Überlassung aber regelmäßig eine Erlaubnis, § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG, welche in den meisten der oben genannten Fälle gerade nicht vorliegt. Ausnahmen hiervon sind nach § 1 Abs. 3 AÜG allerdings denkbar. Relevant erscheinen hier allein die Ausnahmen des Verleihs innerhalb eines Konzerns, § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, und die bloß gelegentliche Überlassung zwischen Arbeitnehmern, § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG.

Für das Vorliegen eines Konzerns sind mindestens zwei rechtlich selbständige Unternehmen erforderlich, die unter einer einheitlichen Leitung – z.B. durch einen Beherrschungs- oder Gleichordnungsvertrag – stehen. Ob im konkreten Fall ein Konzern gegeben ist, muss im Einzelfall durch einen Fachmann geprüft werden. Selbst jedoch, wenn ein Konzern vorliegen sollte, darf der Arbeitnehmer nicht zur Überlassung eingestellt worden sein. Auch hier sollte der Betreiber nur nach eingehender Beratung eine entsprechende Konstruktion wählen.

Unter dem Begriff der „gelegentlichen“ Überlassung zwischen Arbeitnehmern ist darauf abzustellen, ob die Übernahme allein bei besonderem Bedarf und nicht planmäßig erfolgt. Hier werden Begriffe wie „Einmaligkeit“ oder „fehlende Wiederholungsabsicht“ zur Abgrenzung vorgeschlagen. Wird ein Arbeitnehmer aber mit einer gewissen Regelmäßigkeit in anderen Unternehmen eingesetzt, so wird diese Ausnahm nicht einschlägig sein.

Fehlt dem Betreiber nun eine Erlaubnis, so hat das verschiedene Folgen. So wird ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, und dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch gegen den Verleiher zugesprochen, § 10 Abs. 2 AÜG.

Zudem stellt die Überlassung eines Arbeitnehmers ohne die erforderliche Erlaubnis eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit bis zu € 3.000,- geahndet werden kann, § 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AÜG. Auch droht ein Bußgeld von bis zu € 2.500,- nach § 16 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 AÜG, wenn der wesentliche Inhalt des Leiharbeitsverhältnisses nicht schriftlich fixiert worden ist.

Es ist Betreibern mit mehreren Spielhallen-GmbHs somit dringend anzuraten, diesbezüglich ihre Unternehmensstruktur untersuchen zu lassen und gerade auch arbeitsrechtlich die Beschäftigung der Mitarbeiter der jeweiligen Gesellschaften zu prüfen. Ansonsten drohen hier Risiken, die für die gesamte Unternehmenskonstruktion des Betreibers erhebliche Störungen und wirtschaftliche Konsequenzen bedeuten können.