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Ausgangsituation

Seit dem 01.07.2017 benötigen in Hessen sämtliche Spielhallen zum Betrieb eine Erlaubnis nach dem Hessischen Spielhallengesetz (SpielhG Hessen). Das SpielhG Hessen sieht nach der derzeit aktuellen Rechtslage unter anderem vor, dass Spielhallen grundsätzlich einen Abstand von 300m zueinander einzuhalten haben. Diese Abstandsregelung stellt Behörden vor erhebliche Probleme und schafft bei Betreibern zum Teil existenzielle Verunsicherungen. Im Besonderen, da in der Vergangenheit in vielen Städten Spielhallenbetriebe auch wegen baurechtlichen Vorgaben zunächst konzentriert in einzelnen Gebieten geplant und genehmigt wurden. Wie nahezu sämtliche weiteren Landesgesetze zur Ausführung des ersten Glücksspielstaatsvertrages sieht auch das SpielhG Hessen keine hinreichenden Parameter für eine Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Spielhallenbetrieben bei Unterschreitung des gesetzlichen Abstandes vor.

Behörden gehen uneinheitlich vor

Im bundesweiten Schnitt sind die Auswahlentscheidungen der Behörden auch daher äußerst unterschiedlich, sofern diese trotz der gesetzlichen Fristenanordnung überhaupt schon getroffen sind. Doch selbst innerhalb der einzelnen Bundesländer und hierbei sogar von Gemeinde zu Gemeinde herrscht ein erheblicher Vollzugsunterschied. So berichtete unter Berufung auf die dpa zuletzt sowohl die Süddeutsche Zeitung als auch deutlich ausführlicher die Lampertheimer Zeitung am 22.11.2017 in ihren Onlineausgaben über diese uneinheitliche „Vollzugssituation“.

Die von Behördenmitarbeitern zu treffenden komplexen Auswahlentscheidungen sind auch wegen des Fehlens gesetzlicher Vorgaben sehr fehleranfällig. Zudem sind neben den Auswahl-, ebenso Härtefallentscheidungen für unterlegene Spielhallenunternehmer und im speziellen in Hessen nach der derzeitigen Rechtslage auch sog. Abweichungsentscheidungen zu treffen. Letztere gibt der Gemeinde (derzeit noch) die gesetzliche Möglichkeit unter anderem vom Mindestabstand eine Ausnahme zuzulassen. Damit sind für Behördenmitarbeiter vielfach Ermessensausübungen zu tätigen und unbestimmte Rechtsbegriffe wie die sog. „unbillige Härte“ auszulegen. In einem von unserer Kanzlei geführten Verfahren offenbarten sich diese Schwierigkeiten in manigfaltiger Weise. Im zugrundeliegenden Fall entschied die Behörde am 30.06.2017, d.h. nur wenige Stunden vor dem gesetzlichen Stichtag zu dem die Erlaubnisse hätten vorliegen müssen, gegen den Betreiber und für dessen Konkurrenz. Eine Duldung des Spielhallenbetriebs wurde dem unterlegenen Betreiber trotz entsprechenden Antrags nicht gewährt. Vielmehr ordnete die Behörde sogar die sofortige Vollziehung der im Bescheid zugleich angeordneten Betriebsschließung an. Für den unterlegenen Betreiber legten wir neben Widerspruch gegen diese Entscheidungen daher zugleich Eilrechtsschutz zum Verwaltungsgericht ein.

Bereits erste Instanz bemängelt Auswahl

Mit (zunächst Teil-)Erfolg. Das Verwaltungsgericht (VG) Darmstadt (Az.: 3 L 3472/17.DA) ordnete Duldung des Spielhallenbetriebs des im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhallenbetreibers an und gab der Stadt zu verstehen, dass diese ein neues (Prüf-)Verfahren durchzuführen habe. In dem erstinstanzlichen Beschluss bemängelte das Verwaltungsgericht unter anderem die fehlerhafte Durchführung des Auswahlverfahrens. Aber auch die nicht vorgenommene Prüfung des Härtefalls, wie auch der Abweichungsentscheidung rügte das VG Darmstadt ausdrücklich. Ein erster Sieg für den Spielhallenbetreiber der hiernach zunächst zumindest bis zum Ende des wohl neu durchzuführenden Auswahlverfahrens seine Spielhalle weiterbetreiben kann. Doch leider war die Entscheidung des Darmstädter Gerichts auch mit Wermutstropfen versehen. Nicht nur, dass sich das Gericht – obwohl es hierauf im Verfahren nicht ankam – bemüßigt gesehen hatte in einem sog. obiter dictum negativ Stellung zu der im Gesetz vorgesehen Abweichungsmöglichkeit für Mehrfachkonzessionen zu nehmen, sondern darüber hinaus lehnte es den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ab und bürdete damit einen Teil der Verfahrenskosten dem Antragsteller auf. Nachdem die unterlegene Stadt den Beschluss des VG Darmstadt zugunsten des von unserer Kanzlei vertretenen Spielhallenbetreibers nicht hinnehmen wollte und diesen mit der Beschwerde zum Hessischen Verwaltungsgerichtshof (VGH) in Kassel angriff, wurde dieser Umstand zum Gegenstand einer Anschlussbeschwerde gemacht.

VGH Hessen: Auswahlverfahren neu durchzuführen

Mit Beschluss vom 20.11.2017 (Az.: 8 B 1699/17) schloss sich der Hessische VGH weitestgehend der von unserer Seite eingelegten Anschlussbeschwerde an und verwarf die Beschwerde der erstinstanzlich unterlegenen Stadt. Der VGH stellte klar, dass der Tenor der Duldungsentscheidung des VG Darmstadt nicht zu beanstanden sei und ein Andordnungsanspruch des unterlegenen Spielhallenbetreibers auf Duldung vorliegt. Die Richter in Kassel kritisierten hierbei die getroffene Auswahlentscheidung und mahnten die Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens im Widerspruchsverfahren an. Auf die Anschlussbeschwerde wurde – entgegen der ersten Instanz –  die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ebenso weitgehend wiederhergestellt, mit der Folge das die Kosten des Verfahrens der Stadt auferlegt wurden.

Es bleibt nunmehr das weitere Auswahlverfahren in der Hauptsache duchzuführen. Vor dem Hintergrund der Eingangs erähnten Problematik wird sich zeigen, ob das Ergebnis rechtmäßig ausfällt.

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